มายากลทางกฎหมาย : เหตุปัจจัยที่ทำให้กฎหมายเกิดความไม่แน่นอน

มนุษย์เป็นสัตว์สังคม การอยู่ร่วมกันต้องมีกฎเกณฑ์ กติกาและแบบแผนเพื่อให้สังคมดำรงอยู่ได้อย่างสงบ กลไกหนึ่งที่ใช้ในการควบคุมสังคมก็คือ “กฎหมาย” (ยุคแห่งนิติรัฐ หรือการปกครองโดยกฎหมาย) เริ่มตั้งแต่กระบวนการออกกฎ(กฎหมาย),ใช้หรือบังคับใช้กฎ และตีความกฎซึ่งกระทำโดยอำนาจรัฐหรือประเทศ เพื่อดำรงสังคม ความยุติธรรม และความชอบธรรม ซึ่งเป้าหมายแห่งรัฐก็คือ การดำรงความเป็นเอกราชหรือการอยู่รอด หรือรัฐก็คือองค์กรหนึ่งซึ่งมีขนาดใหญ่ที่มีความสลับซับซ้อนซึ่งประกอบด้วยระบบย่อยต่างๆ รวมตลอดถึงระบบความเชื่อ ระบบความคิด วัฒนธรรม และพื้นเพทางประวัติศาสตร์ แต่ถึงอย่างไรก็ตาม กฎหมายก็อยู่ภายใต้บังคับแห่งความไม่เที่ยงหรือกฎพระไตรลักษณ์(อนิจจัง ทุกขัง อนัตตา) หรือความไม่แน่นอน ซึ่งในที่นี้ขอเรียกว่า “มายา  หรือมายากล  หรือมายากลทางกฎหมาย”

สิ่งหนึ่งๆที่เกิดขึ้นก็คือ การสร้างกฎหมายใดๆ ก็ตาม เป็นต้นว่า กฎหมายรัฐธรรมนูญ กฎหมายที่กำหนด จัดการ ควบคุม กำกับกิจกรรมต่างๆ ทางสังคม เช่นกฎหมายอาญา กฎหมายแพ่ง กฎหมายปกครอง กฎหมายเกี่ยวกับการส่งเสริมการลงทุน กฎหมายที่ดิน กฎหมายที่กำหนดกระบวนการขั้นตอนการปฏิบัติงานใดๆ เช่น ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา- แพ่ง – ปกครอง- วินัย รวมตลอดถึงระเบียบกฎหมาย ข้อบังคับ คำสั่งอื่นใดก็ตาม เหตุใดจึงดำรงอยู่ได้ไม่นานหรือมีการเปลี่ยนแปลง แก้ไขอยู่บ่อยๆ หรือไม่ได้ถูกบังคับใช้อย่างจริงจัง และเหตุใดการดำเนินคดีหรือกระบวนการทางคดีที่ระงับหรือยุติข้อโต้แย้งหรือข้อพิพาท และการใช้สิทธิต่อเจ้าหน้าที่รัฐหรือเจ้าหน้าที่ทางการเมือง เริ่มตั้งแต่การเข้าถึง อาทิตรวจค้นจับกุม เก็บรวบรวมข้อมูลพยานหลักฐาน หรือการได้มาซึ่งข้อเท็จจริงทางคดี จนถึงกระบวนการพิจารณาชี้ขาดตัดสินความโดยผู้มีอำนาจก็ดี เหตุใดจึงไม่ถูกใจหรือดลใจหรือชอบใจคู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง หรือสังคม และสิ่งที่วินิจฉัยหรือชี้ขาดนั้น เป็นความจริงตามสมมุติบัญญัติ หรือความจริงตามปรมัตถ์ (ความจริงตามสมมุติหรือเรียกว่า “นิติตรรกะ” คือความชอบด้วยกฎหมายหรือความถูกต้องตามกฎหมาย และความจริงตามปรมัตถ์หรือเรียกว่า “ธรรมชาติตรรกะ” คือความชอบธรรม หรือความชอบธรรมตามธรรมชาติ หรือตามความเป็นจริง) ซึ่งความแตกต่างทั้งสองนี้ถือได้ว่า เป็นมายากลทางกฎหมาย ตัวอย่างเช่นเรารู้ว่า นาย ก. เป็นคนร้ายฆ่าผู้เสียหายจริง แต่เมื่อไม่มีพยานหลักฐานที่เชื่อได้ว่า หรือไม่พอรับฟังได้ หรือไม่พอฟ้อง ก็ต้องสั่งไม่ฟ้อง หรือยุติคดี หรือยกฟ้อง หรือเลิกกันไปเสีย หรือให้ไปฟ้องเอาเอง(ราษฎรเป็นโจทก์ฟ้อง)  เมื่อเป็นดังนี้ จึงมีเหตุปัจจัยที่ทำให้กฎหมายเกิดความไม่แน่นอน หรือเป็นมายา หรือมายากล หรือมายากลทางกฎหมาย ซึ่งก็คือผลการต่างระหว่างธรรมชาติตรรกะและนิติตรรกะนั้นเอง ซึ่งมีเหตุปัจจัย ดังจะกล่าวต่อไปนี้คือ

๑.การรับฟังข้อเท็จจริง หรือสภาพและลักษณะเนื้อหาที่ผู้กระทำความผิดได้ก่อเหตุร้ายขึ้น (ลักทรัพย์,ฆ่า,ผิดสัญญา,ผิดระเบียบ,ผิดขั้นตอนกระบวนการ) ตรงนี้เป็นเรื่องพยานหลักฐานที่ได้มาให้แก่ผู้มีอำนาจพิจารณาตัดสินความ (พนักงานสอบสวน, พนักงานอัยการ ศาล หรือหน่วยกระบวนการทางยุติธรรมใดๆ เป็นต้นว่า ปปช., ปปง.,ปปท.,สตง.) หรือที่ชาวบ้านเข้าใจกันทั่วไปว่า พยานหลักฐานอ่อนหรือพยานหลักฐานน้อย หรือที่นักกฎหมายทั่วไปจะเรียกว่า “ปัญหาข้อเท็จจริง” ซึ่งหมายถึง สิ่งหรือส่วนประกอบของเหตุการณ์ทางคดีที่ถูกนำมาตรวจสอบ พิสูจน์ และพิจารณา ว่า เป็นจริงหรือเป็นเท็จโดยมีพยานหลักฐานเป็นตัวแสดงยืนยันการมีอยู่ของสิ่งใดๆ หรือเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นนั้นๆ หรือพูดง่ายๆว่า ปัญหาข้อเท็จจริงคือ ปัญหาว่าอะไรจริง อะไรเท็จ ในเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นทางคดี เช่น นาย ก.เป็นคนร้ายจริงหรือไม่  ผู้เสียหายจดจำคนร้ายได้หรือไม่ ที่เกิดเหตุมีแสงสว่างหรือไม่ เป็นเวลากลางวันหรือกลางคืน ผิดสัญญาเรื่องใด โจทก์ได้ทรัพย์มาอย่างไร จำเลยมีสิทธิในที่พิพาทหรือไม่ เอกสารหรือลายมือชื่อจริงหรือปลอม ซึ่งปัญหาข้อเท็จจริงที่ว่านี้ มีระดับการรับฟังที่แตกต่างกันเริ่มตั้ง     

  

๑.ระดับสงสัย(ใช้เข้าตรวจค้น)

๒.ระดับหาว่า หรือกล่าวหาว่าบุคคลใดกระทำความผิดอาญา

๓.ระดับมีหลักฐานตามสมควรว่าบุคคลใดน่าจะกระทำความผิดอาญา หรือเป็นระดับน่าจะ(ระดับการขอออกหมายจับ)

๔.ระดับมีพยานหลักฐานพอฟ้องซึ่งเป็นขั้นตอนที่พนักงานสอบสวนสรุปสำนวน และมีความเห็นทางคดี

๕.ระดับทวนการฟ้องหรือการตรวจวินิจฉัยสั่งคดี ว่าจะขับเคลื่อนต่อไปหรือยุติคดีซึ่งอยู่ในชั้นพนักงานอัยการ

๖.ระดับการพิจารณาของศาลที่ไม่แน่ใจตามสมควรหรือขั้นไม่แน่ใจ

๗.ระดับพอรับฟังลงโทษได้

๘.ระดับฟังได้ว่า กระทำผิดจริง

๙.ระดับฟังมั่นคง หรือหมายถึงพยานหลักฐานหลายชิ้นยืนยันเชื่อมโยงกันและกันเป็นอย่างดี และ

๑๐.ระดับฟังไม่เปลี่ยนแปลงหรือสิ้นความสงสัย หรือที่สุดแห่งการรับฟังได้ว่า เป็นคนร้ายจริงๆ

๒.การปรับบทเทียบความ หรือการตีความกฎอันเกิดจากการรับฟังข้อเท็จจริงหรือเนื้อหาแห่งความผิดอันยุติลงแล้ว จึงได้นำมาเทียบหรือเปรียบเทียบกับข้อกฎหมายว่าเข้ากันได้กับกฎหมายเรื่องใด ข้อใด บทบัญญัติใด เป็นต้นว่า เจตนา ไม่เจตนา ประมาท ข้อหาลักทรัพย์หรือยักยอก เป็นสัญญาซื้อขายหรือเช่าซื้อ ผิดข้อตกลงข้อใด ผิดขั้นตอนใด ซึ่งปัญหาการตีความนี้ เป็นปัญหาที่สร้างความสับสนน่าสะพรึงกลัวเพราะมีความไม่แน่นอนเป็นอย่างมาก ถึงกับหยิบยกให้มีการพิจารณาตีความถึงศาลสูง (ปัญหาข้อกฎหมายเปิดโอกาสให้มีการตีความถึงชั้นศาลสูง) ส่วนปัญหาข้อเท็จจริงพิจารณาได้อย่างจำกัด และต้องเคยหยิบยกว่ากล่าวกันมาแล้ว กับทั้งเป็นสาระแก่คดีด้วย)ซึ่งการตีความในทางกฎหมายนั้น เราไม่สามารถรู้ได้อย่างชัดเจนหรือแม่นเหมาะว่า ถ้อยคำในตัวบทกฎหมายนั้น แต่ละถ้อยคำมีเนื้อหา ความหมาย ขนาด ขอบเขตหรือปริมาณเท่าใด หรือแค่ไหน เพียงใดกันแน่ ยกตัวอย่างง่ายๆ เป็นต้นว่า คำว่า “ฝนตก” ภาวะใดที่เรียกว่า ฝนตก กล่าวคือ

   ๑.มีไอน้ำควบแน่นรวมตัวกับฝุ่นละอองขนาดเล็กแล้วมีหยดน้ำตกลงมาจากฟ้าไม่ถึง ๑ หยด

   ๒.มีหยดน้ำตกลงมา ๑ หยด

   ๓.มีหยดน้ำตกลงมาเกินกว่า ๑ หยด แต่ไม่ถึง ๑๐๐,๐๐๐ หยด

   ๔.มีหยดน้ำตกลงมา ๑๐๐,๐๐๐ หยด

   ๕.มีหยดน้ำตกลงมาจนพื้นดินหรือถนนเปียกเล็กน้อย

   ๖.มีหยดน้ำตกลงมาจนต้นไม้ชอุ่มชาวไร่ ชาวนาชอบใจ

แล้วท่านผู้อ่านคิดว่า ฝนตกในภาวะหรือลักษณะใดจึงจะเรียกว่า “ฝนตก”  กฎหมายอาญาบ้านเราเน้นการตีความตามตัวอักษรหรือตัวอักษร หรือข้อความแทนเหตุผล กฎหมายแพ่งเน้นอารมณ์ความมุ่งหมายของคู่สัญญาในการเข้าทำสัญญา กฎหมายปกครองหรือมหาชนเน้นประโยชน์สูงสุดตกแก่รัฐและประชาชน คดีวินัยเน้นให้คนอยู่ในระบบราชการหรือออกจากระบบราชการขึ้นอยู่กับตัวแปรไม่แน่นอน มักจะมีผู้รู้พูดอยู่เสมอว่า ผมหรือหนูหรือเราตีความตามตัวอักษรและเจตนารมณ์แห่งกฎหมาย ซึ่งการพูดเช่นว่านี้ จริงๆแล้วเลื่อนลอยเพราะหาขนาด ขอบเขต ปริมาตรไม่ได้ว่าแค่ไหน เพียงใดดังเช่นเรื่องฝนตกนั้น แต่ถึงอย่างไรก็ตามนักกฎหมายส่วนมากไม่กล้าตีความเองจะต้อง หรือจำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องนั่งเฝ้าและรอคอยคำพิพากษาศาล และมักจะเห็นและได้ยินกันอยู่บ่อยๆว่า นักเรียน นักศึกษา นิติกรหรือผู้รู้ทางกฎหมายจะทุ่มเถียงกันอยู่บ่อยๆ ทั้งที่เรียนกฎหมายเล่มเดียวกัน เป็นต้นว่า ผิด ไม่ผิด เจตนา ไม่เจตนา เป็นแพ่ง เป็นอาญา ผิดลักทรัพย์ ผิดยักยอก มีกฎหมายให้อำนาจทำได้ ทำไม่ได้ ผิดขั้นตอน ไม่ผิดขั้นตอน หรือผิดขั้นตอนแต่ไม่เสียหายหรือเสียหายแต่คนละขั้นตอนก็ยังใช้ได้ เช่น ตำรวจจับผู้ร้ายโดยไม่ชอบ(ไม่มีหมายจับหรือเหตุจับซึ่งหน้า) แต่สอบสวนชอบ อัยการมีอำนาจฟ้อง แต่ถ้าในทางกฎหมายปกครองผิดเพียงขั้นตอนหรือไม่สมบูรณ์ในขั้นตอนใดขั้นตอนหนึ่งก็เสียไปเสียแล้ว หรือที่นักกฎหมายบางท่านพูดกันว่า “ผลไม้เป็นพิษ" ตรงนี้ไม่ควรนำคดีอาญา และคดีปกครองมาใช้ปะปนกันเนื่องจาก คดีอาญามีผู้เสียหายหรือเหยื่อ แต่คดีปกครองไม่มีผู้เสียหายหรือเหยื่อ และคดีปกครองนั้น เป็นเรื่องระหว่างรัฐ(ยักษ์)กับปัจเจกชน(มด)ต่อสู้หรือพิพาทกันจึงมิใช่ลักษณะแห่งการต่อสู้ เมื่อเป็นดังนี้การกระทำของรัฐทุกๆขั้นตอน หรือการพิจารณาทางการปกครองก่อนที่จะมีคำสั่งทางปกครองต้องกระจ่างและสะอาด คำว่า การพิจารณาทางปกครองนั้น หมายความว่า การเตรียมการและการดำเนินการของเจ้าหน้าที่เพื่อจัดให้มีคำสั่งทางปกครอง และคำว่า คำสั่งทางการปกครอง หมายถึง การใช้อำนาจตามกฎหมายของเจ้าหน้าที่ที่มีผลเป็นการสร้างนิติสัมพันธ์ขึ้นระหว่างบุคคลในอันที่จะก่อ เปลี่ยนแปลง โอน สงวน ระงับหรือมีผลกระทบต่อสถานภาพของสิทธิหรือหน้าที่บุคคล ไม่ว่าจะเป็นการถาวรหรือชั่วคราว เช่น การสั่งการ การอนุญาต การอนุมัติ การวินิจฉัยอุทธรณ์ การรับรอง และการรับจดทะเบียน แต่ไม่หมายความรวมถึงการออกกฎ และการอื่นที่กำหนดในกฎกระทรวง

๓.การใช้และตีความของผู้มีอำนาจ ตรงนี้เป็นอันตรายที่สุดเนื่องจากผู้ใช้และตีความคือมนุษย์ซึ่งมีกิเลส(โลภะ โทสะ โมหะ และอคติ ๔) มากน้อยแตกต่างกันไป และที่สำคัญซึ่งเป็นกฎทั่วไปให้หลักไว้ว่า “มนุษย์ไม่มีทางเป็นเครื่องมือวัดสิ่งใดๆ ได้อย่างแน่นอนเลย” เว้นแต่มนุษย์ผู้นั้นจะมีความแตกต่างอย่างเด่นชัดจากมนุษย์ทั่วไป เป็นต้นว่า ไม่มีอวัยวะสืบพันธุ์ หูหนวกทั้งสองข้าง ตาบอดทั้งสองข้าง ไร้ญาติพี่น้องหรือลูกเมีย หรือบรรลุธรรม และโดยเฉพาะในยุคหรือสมัยนี้มนุษย์ส่วนใหญ่มุ่งเน้นกระบวนการทางวัตถุ หรือปรารถนาหรือดิ้นรนแสวงหาทรัพย์สมบัติ ความสุขสบาย หรือลาภ ยศ สรรเสริญ สุข และสร้างอัตตาหรือความเป็นตัวตน และมีมานะทิฏฐิ จึงทำให้ระดับความเป็นมายากลมีสูง ตัวอย่างที่พบเห็นได้บ่อยคือเจ้าหน้าที่รัฐระดับต้น ที่แสวงหาทรัพย์เนื่องจากมีระดับการบริโภคหรือใช้จ่ายเกินรายได้ ส่วนเจ้าหน้าที่รัฐระดับสูงก็มีเป็นข่าวเหมือนกัน หรือไม่ยิ่งหย่อนกว่ากัน หรือพอกัน

๔.ปัญหานักกฎหมายเน้นกระบวนการ หรือขั้นตอนทางกฎหมาย หรือเรียกว่า รูปแบบ หรือแบบแผนพิธีกรรมทางกฎหมายมากเสียกว่าที่จะวิ่งเข้าเนื้อหาและสภาพและลักษณะภาพแห่งเนื้อหาความผิดที่ผู้กระทำผิดได้ก่อ หรือพูดง่ายๆว่า เน้นวิธีการมากกว่าเป้าหมาย ทั้งที่ความยุติธรรมนั้นอยู่ที่เป้าหมายว่า ผิดหรือไม่ผิด เช่นปัญหาเรื่องการไม่ปฏิบัติไปตามขั้นตอนต่างๆที่กฎหมายกำหนด เป็นต้นว่า ตำรวจทำร้ายผู้ต้องหาแล้ว ได้พยานหลักฐานมา,พนักงานสอบสวนสอบสวนไม่ชอบ โดยไม่สอบสวนเด็กให้ถูกต้องตามแบบพิธีกรรมทำให้พนักงานอัยการไม่มีอำนาจฟ้อง, ปัญหาเรื่องการไม่ปฏิบัติไปตามแบบ(ไม่ทำเป็นหนังสือ ลืมลงลายมือชื่อในคำฟ้อง),ปัญหาเรื่องระยะเวลา ยื่นล่าช้าเกินกว่ากำหนด ขาดอายุความ การเน้นเช่นว่านี้ มีเหตุผลและความชอบธรรมเพียงใด และควรเน้นทุกเรื่อง (คดีอาญา,คดีแพ่ง,คดีปกครอง,คดีวินัย)หรือไม่ ซึ่งคดีวินัยนั้นใช้บังคับกับข้าราชการไม่มีอายุความ เว้นแต่พ้นหรือสิ้นสภาพความเป็นข้าราชการ) หากไม่เน้นอายุความแล้ว เสียความชอบธรรมก็ต้องเน้น หากจะเน้นก็เน้นให้สั้นหรือยาวก็ว่ากันให้ชอบธรรม

๕.ปัญหาผู้ใช้หรือตีความตกอยู่ภายใต้อิทธิพลใดๆ เป็นต้นว่า คู่ความฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นผู้มีอิทธิพล หรือผู้มีอิทธิพลเห็นว่า ผลการบังคับใช้หรือตีความไปทางใดทางหนึ่งก่อให้เกิดส่วนได้เสีย ตรงนี้จะเห็นได้ว่า เป็นธรรมดาเนื่องจากสิ่งต่างๆไม่สามารถดำรงอยู่ได้โดยอิสระ ต้องมีเหตุปัจจัยซึ่งกันและกันหรือเกื้อกูลกันอาศัยกันเกิด และสร้างกันมา โดยเฉพาะในประเทศที่มีวัฒนธรรมที่เป็นระบบอุปถัมภ์จะมีความเป็นมายากลสูง หรืออาจกล่าวได้ว่า ความเสมอภาคที่แท้จริงย่อมไม่มีในหมู่มนุษย์ เพราะโลกคือหมู่สัตว์ เนื่องจากมนุษย์มีกิเลส (มนุษย์ก็เป็นสัตว์ชนิดหนึ่ง)

๖.ปัญหาเกิดจากตัวผู้มีอำนาจใช้หรือตีความกฎหมาย มีความรู้ความสามารถ ทักษะประสบการณ์ และเทคนิคน้อย เป็นต้นว่า อายุน้อย,ประสบการณ์ในการทำงานน้อย,เข้าใจบริบททางสังคมน้อย หรืออาจกล่าวได้ว่า บุคคลที่จะประสิทธิภาพมากน้อยเพียงใดขึ้นอยู่กับ

   ๑.ระดับความรู้พื้นฐาน(สุตมยปัญญา และจินตามยปัญญา)

   ๒.ระดับความสามารถ หรือการนำความรู้พื้นฐานไปใช้งานหรือการนำไปปฏิบัติ(ภาวนามยปัญญา)

   ๓.ระดับทักษะ คือการปฏิบัติบ่อยๆ(บ่มอบรมปัญญา)

   ๔.ระดับเทคนิค คือสามารถปรับแต่ง ดัดแปลง ประยุกต์ ลดกระบวนการหรือขั้นตอนการทำงานใดๆให้ง่ายและรวดเร็ว

   ๕.ระดับมายา หรือมายากล คือมองสรรพสิ่งต่างๆที่เกิดขึ้นเกิดความไม่แน่นอน ดังเช่นการตีความทางกฎหมาย หรือ เหตุผลและความจำเป็นของเหตุปัจจัยต่างๆที่เกิดขึ้น คือมองไปได้ทั้งทางบวกและลบหรือในทางใดๆก็ย่อมได้ แล้วแต่จะหยิบสิ่งหรือเหตุปัจจัยใดมาสนับสนุนหรือพิจารณา

๗.ปัญหาสิ่งแวดล้อมทางกฎหมาย เป็นต้นว่า งบประมาณ ค่าตอบแทน ความหวัง เส้นทางชีวิต (เจ้าหน้าที่ตำรวจ และพนักงานสอบสวนย่อมทราบตนเองได้เป็นอย่างดี)วิทยาการหรือนิติวิทยาศาสตร์(ตรวจ เก็บ และพิสูจน์ข้อเท็จจริง) ขั้นตอนกระบวนการทางยุติธรรมหรือเส้นทางการดำเนินคดี เช่น สั้นหรือยาว สร้างเงื่อนไข ขั้นตอน หรือแบบแผนพิธีกรรมเพียงใดหรือไม่ ดังเช่นการตรวจสอบการจับ หรือการสอบสวนเด็ก เอกสารหลักฐานในสำนวนคดีมากน้อยเพียงใด ตัวอย่างปัญหาสิ่งแวดล้อมทางกฎหมายเช่น สภาพปัญหาของพนักงานสอบสวนต้องรับผิดชอบในงานสอบสวนที่เกินกำลัง เช่น มีปริมาณงานและคดีจำนวนมากและถูกเร่งรัด(เงื่อนไขเวลาการสอบสวน) ควบคุม ตรวจสอบ สั่งการ และกำหนดทิศทางการสอบสวนโดยผู้มีอำนาจ และอยู่ภายใต้ความกดดันไม่ว่าจะเป็นฝ่ายผู้เสียหาย ผู้ต้องหา และผู้มีอำนาจหรือผู้มีส่วนได้เสีย และนอกจากนี้ยังเป็นผู้ให้ปัจจัยในการผลิต  (ที่ดิน แรงงาน ทุน ผู้ประกอบการ) พนักงานสอบสวนเป็นผู้ใช้แรงงานหนักทั้งกาย(เก็บและร้อยเรียงดอกมะลิหรือนั่งพิมพ์ถ้อยคำที่ละตัว ละตัว) และใจ(วิตก),ต้องออกและใช้ทุนเป็นต้นว่า เครื่องมืออุปกรณ์ในงานสอบสวน และค่าใช้จ่ายอื่นทางคดีเอง,ต้องทำงานอย่างโดดเดี่ยวและใช้เงินหรือทรัพย์ซื้อใจลูกน้องอันหมายถึงการเป็นผู้ประกอบกิจการ และหากปฏิบัติตนไม่ดี หรือไม่เชื่อฟังอาจถูกโยกย้ายอันหมายถึงความเสี่ยงในที่ดินหรือตำแหน่งทำหน้าที่ ซึ่งปัญหาดังว่านี้ชี้ให้เห็นว่า สภาพหรือสภาวะที่เกิดขึ้นมีความไม่มั่นคงนั้นก็คือความไม่แน่นอน หรือมายากลทางกฎหมายนั้นเอง

มายากลทั้ง ๗ นี้ นอกจากจะส่งผลร้ายต่อสังคมแล้ว มีประเด็นที่น่าพิจารณาก็คือ เป็นภัยคุกคามทางเศรษฐกิจอย่างใหญ่หลวงเนื่องจาก การลงทุนด้านกระบวนการยุติธรรมไม่ก่อให้เกิดสินค้าและการบริการ แต่กลับเป็นตัวทำลายสังคมเอง ทั้งนี้ยังไม่รวมถึงการสร้างกฎหมายซึ่งเป็นกติกาหรือตัวกำหนดทิศทาง และการอยู่กินกันในสังคมหรือชาตินี้ เมื่อเป็นดังนี้แล้ว จึงมีแนวคิดทางกฎหมายว่า กฎหมายไม่ได้สร้างความเป็นธรรม ความเป็นธรรมอยู่ที่การแปลเนื้อความแห่งบทบัญญัติโดยสุจริตคำนึงถึง ส่วนได้เสียทางสังคม เศรษฐกิจ การเมือง วัฒนธรรม ประเพณี ค่านิยม ศาสนา ทั้งการวางหลักเกณฑ์ทางกฎหมายก็ต้องคำนึงถึงความเป็นธรรม ส่วนได้เสีย ผลประโยชน์ที่ได้รับ ไม่สิ้นเปลื้อง สร้างเงื่อนไข ขั้นตอน หรือสิ่งอื่นใดอันมีผลเป็นปฏิปักษ์ต่อหลักการแห่งกฎธรรมชาติ และถึงแม้จะวางหลัก สร้างเกณฑ์หรือก่อตั้งบทบัญญัติแห่งกฎหมายดีอย่างไรก็ตามก็ต้องล้มเหลว เนื่องจากวัฒนธรรมไทยยกย่องผู้มีอำนาจ ดังนั้นการสร้างกฎหมายที่ดีต้องสร้างที่ตัววัฒนธรรมซึ่งมาจากระบบความเชื่อ แนวคิด ค่านิยม อุดมการณ์ หรือมรรค ๘ หรือที่เป็นเหตุเป็นผลทางโลกของคนในสังคม กระบวนการหนึ่งที่ทำได้ก็คือการกล่อมเกลาทางการเมืองอย่างต่อเนื่อง ยาวนาน ซึ่งหากจะกล่อมเกลา ณ ปัจจุบันที่ดีที่สุดก็คือ กล่อมเกลาที่ตัวผู้ใหญ่มิใช้เน้นที่เด็กหรือนักเรียนหรือนักศึกษา

ในส่วนนี้สรุปได้ว่า หากผู้อ่านบอกกับเพื่อนว่า ไปเข้าห้องน้ำมา ผู้อื่นจะเชื่อหรือไม่ ตรงนี้เรียกว่า เป็นปัญหาข้อเท็จจริง หากวันหนึ่งผู้อ่านพบเพื่อนรักและใช้มือตบศีรษะอย่างแรงเป็นการทักทายจะถือได้ว่า ผู้อ่านมีหรือไม่มีเจตนาทำร้ายได้หรือไม่ หากไม่มีเจตนาแล้ว จะทำให้วัฒนธรรมการทักทายเสียไปหรือไม่ ตรงนี้เป็นปัญหาข้อกฎหมาย และหากผู้อ่านหุงข้าวแล้วลืมซาว หรือทำความสะอาดเม็ดข้าวก่อนที่จะหุงจนหุงได้ข้าวสวยอย่างงาม อย่างนี้ต้องนำไปทิ้งหรือยกฟ้องหรือไม่ เนื่องจากไม่ปฏิบัติไปตามขั้นตอนการหุงข้าว โดยลืมซาวหรือทำความสะอาดเม็ดข้าวนั้นเอง เกี่ยวกับมายากลทางกฎหมายนี้ ขอหยิบยกปัญหาเรื่อง การไม่ปฏิบัติหรือดำเนินการไปตามวิธีการ ขั้นตอนหรือกระบวนการที่กฎหมายกำหนดไว้  ดังอุปมาที่ว่า หุงข้าวแล้วลืมซาวหรือทำความสะอาดเม็ดข้าวก่อนที่จะหุงนั้น ซึ่งลักษณะนี้เทียบเคียงได้กับรัฐประหารในปี พ.ศ.๒๕๔๙ ที่คณะรัฐประหารเข้ายึด สถาปนาและใช้อำนาจรัฐแต่งตั้ง คตส.ทำหน้าที่เป็นพนักงานสอบสวนทำการสอบสวนคดีทุจริตนักการเมือง และดำเนินการผ่านกระบวนการทางศาลจนมีคำพิพากษาออกมามีผลผูกพันบังคับ ซึ่งลักษณะเช่นนี้จะเห็นได้ว่า อำนาจที่เกิดขึ้นและใช้นั้น มีผลทำให้คำพิพากษาศาลต้องเสียไปหรือไม่ เนื่องจากมีบุคคลหรือกลุ่มบุคคลบางท่าน ได้ตั้งข้อสังเกตเป็นประเด็นทางวิชาการและทางความคิด ตรงนี้มองได้สองนัย

นัยแรก คำพิพากษาเป็นผล หรือมิได้เสียไปเนื่องจากอำนาจเก่า(ระบอบประชาธิปไตย)ถูกทำลายลง เหตุปัจจัยใหม่(การสถาปนาอำนาจเผด็จการ)จึงเริ่มต้นและเป็นอำนาจสูงสุดของรัฐ หรืออำนาจรัฏฐาธิปัตย์ หรือมีเพียงอำนาจเดียวที่สถาปนาอยู่ในขณะนั้น กับทั้งวิธีการ ขั้นตอนหรือกระบวบการทางยุติธรรมที่ได้เริ่มต้นถึงปลายทาง ก็ได้กระทำลงโดยสภาพและลักษณะแห่งวิถีเดิมที่เป็นอยู่เพียงแต่การตั้งต้นแต่งตั้ง คตส.ขึ้นมาทำหน้าที่สอบสวนก่อนฟ้องคดี หรือจัดให้มีกระบวนการสอบสวนคดีก่อนฟ้อง

และนัยที่สองเห็นว่า คำพิพากษาสิ้นผลหรือเสียไปเนื่องจากอำนาจใหม่ (การรัฐประหาร)มีวิถีแตกต่างจากอำนาจเดิม(กระบวนการทางรัฐสภา) นั้นก็คือ การปฏิวัติ รัฐประหาร ยึดอำนาจรัฐไม่ชอบด้วยวิถีทางแห่งประชาธิปไตย หรือกระบวนการทางกฎหมาย หรือกระบวนการทางรัฐสภา หรือโดยชอบโดยธรรม และคำว่า โดยชอบโดยธรรมนั้น มีความหมายลึกซึ้ง ซึ่งก่อให้เกิดกระบวนการยอมรับหรือความชอบธรรมในหมู่มวลสมาชิกทางการเมือง ซึ่งก็หมายถึง อำนาจจัดตั้ง หรืออำนาจตั้งต้นต้องเกิดจากอำนาจประชาชนหรือกระบวนการทางประชาชน หรือกระบวนการทางรัฐสภาหรือวิถีประชาธิปไตย กับทั้งต้องเป็นไปตามวิถีและเหตุปัจจัยแห่งอำนาจ และรูปแบบการเมืองการปกครองเดิมที่เป็นอยู่(ระบอบการปกครองเดิมคือ ระบอบประชาธิปไตย) เนื่องจากรูปแบบ การเมืองการปกครองเดิมถูกทำลายลงด้วยการรัฐประหาร(มองในแง่ของความเป็นตัวมันถูกทำลายลง คำว่า ตัวมันคือรูปแบบการปกครองเดิมถูกเปลี่ยนไปเป็นอำนาจเผด็จการ หรือระบอบการปกครองแบบเผด็จการ) และต้องเป็นไปตามกระแสหรือทิศทางของระเบียบ หรือคำสั่งโลกในสภาวะหรือบริบททางประชาธิปไตย(สิทธิมนุษยชน) หรือกระแสประชาธิปไตย(ประเทศต่างๆ ทั่วโลกล้วนถูกปรับหรือกำลังปรับสภาพหรือมีทิศทางไปสู่รูปแบบ การเมืองการปกครองระบอบประชาธิปไตย หรือความเป็นทันสมัยทางการเมือง หรือกระแสสิทธิมนุษยชน หรือสิทธิพลเมืองจากเดิมเป็นผู้อยู่ภายใต้การปกครองเปลี่ยนไปเป็นฐานะพลเมืองของรัฐ) แต่ถึงอย่างไรก็ตาม มีนักรัฐศาสตร์และนักกฎหมายบางท่านมองว่า มันยังไงก็ได้ ขอให้เกิดหรือเป็นผลดีกับปัจจุบันก็แล้วกัน (อดีตเธอจะเป็นอย่างไรหรือผ่านมากี่คนเราไม่สนใจ ขอเพียงปัจจุบันเธอซื่อสัตย์และรักฉันก็พอแล้ว) ซึ่งอำนาจรัฐนั้นเป็นอำนาจสูงสุด กฎหมายเป็นเพียงเครื่องมือเพื่อให้เกิดกระบวนการยอมรับ หรือการอ้างเพื่อสร้างความชอบธรรมในกระบวนการของเหตุและผล แต่ต้องไม่ลืมว่า การอ้างความชอบธรรม มิได้เกิดขึ้นเฉพาะภายในพลเมืองของรัฐเท่านั้น แต่ต้องสามารถอ้างกับชาวโลกได้ด้วย  มิฉะนั้นความเสียหายย่อมเกิดหรือตกแก่รัฐ (บางประเทศอาจจะตัดหรือลดระดับความสัมพันธ์ก็ได้) เนื่องจากสภาวะปัจจุบันเป็นโลกาภิวัฒน์ มนุษยชาติต้องการความเป็นเหตุเป็นผลทางโลก ในนัยความหมายของนักรัฐศาสตร์ และนักกฎหมายบางท่านเห็นว่า ไม่ผิดที่อำนาจรัฐ เข้าไปกำหนดจัดการปราบปรามพวกเสื้อแดงจนทำให้เกิดการสูญเสียชีวิตไปจำนวน ๙๒ ศพ เป็นต้น มันก็เช่นเดียวกับสามีจัดการภายในครอบครัวของตน เช่น แสดงความเป็นเจ้าของภรรยา และบุตรโดยสามารถขายให้แก่ผู้อื่นก็ได้ ใช้ความรุนแรงในครอบครัวก็ได้ เช่น ทุบ ตบ กระทืบ ตีลูกเมีย โดยบอกว่า ลูกเมียของฉันใครจะทำไม ซึ่งคนข้างบ้านหรือต่างประเทศเขาจะไม่พอใจก็เป็นเรื่องของเขาปิดประเทศเสียเลยก็ได้

สุดท้ายนี้ จะเห็นได้ว่า กฎหมายเป็นเครื่องมือในการสร้างความชอบธรรมให้แก่ผู้ปกครอง มากเสียกว่าสร้างความเป็นธรรมให้แก่สังคม การอ้างกฎหมายเป็นการปิดปากผู้อยู่ภายใต้การปกครองหรือพลเมืองของรัฐ การตีความกฎหมายเป็นการสร้างกฎหมาย หรือนโยบายแห่งรัฐขึ้นมาใหม่เป็นสิ่งที่ไม่ควรเกิดขึ้นบ่อยนัก อย่างเบาะๆก็ทำให้นักกฎหมาย หรือนักศึกษาทั่วไปยอมรับจนขาดสติปัญญาไม่กล้าใช้เหตุผลของตน และยังเป็นการบังคับผูกมัดทางความคิดของบุคคลและสังคม กับทั้งการตรวจสอบและวิจารณ์กระทำมิได้ซึ่งคำพิพากษา เมื่อเป็นดังนี้จึงชี้ให้เห็นว่า นักกฎหมายบางท่านมีสัญญามาก(สัญญาคือ จำได้ หมายรู้ ดูออก บอกเล่า แจงสารเป็น) หาได้ใช่มีสติปัญญาไม่ (ปัญญาคือ การรู้เห็นแจ้งตามความเป็นจริง) โดยในประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมายหรือระบบซีวิคจะเกิดขึ้นบ่อยๆ และหันเข้าสู่ระบอบคอมมอนลอว์ แต่ถึงอย่างไรก็ตาม การตีความกฎหมายนั้นเป็นเพียงปลายทาง ต้นทางอยู่ที่การสร้างหรือการบัญญัติกฎหมาย(รัฐสภา) โดยในประเทศเราได้พยายามสร้างวาทะกรรมหรือสถาปัตยกรรมทางกฎหมาย ให้เลิศหรูโดยเฉพาะรัฐธรรมนูญซึ่งการบัญญัติ หรือกำหนดกฎหมายรัฐธรรมนูญนั้นเป็นการสร้างสังคม และบริบททางสังคมหรือปฏิมากรรมการอยู่ร่วมกันภายในรัฐซึ่งมีผลกระทบต่อทรัพยากรธรรมชาติ สิ่งแวดล้อม ดิน น้ำ ป่า อากาศ แร่ธาตุ พลังงาน และเมื่อสร้างขึ้นมาแล้ว การกำหนด หลักเกณฑ์ เงื่อนไข วิธีการ ขั้นตอนไม่ควรยุ่งยากซับซ้อนมีองค์ประกอบหลายเหตุปัจจัย เช่น การสร้างหรือการจัดตั้งสถาบัน องค์กร หน่วยงานขึ้นมาใหม่ การกำหนดบทบาทอำนาจหน้าที่ และกฎหมายย่อย อาทิ กฎหมายเกี่ยวกับเด็ก,กฎหมายวิธีพิจารณาความ ควรให้เกิดความคุ้มค่าทั้งในเชิงวัตถุหรือราคา และเชิงจิตวิญญาณ โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเทศที่มีพื้นฐานทางวัฒนธรรมที่นับถือผู้มีอำนาจ ผู้เป็นใหญ่ ผู้มีบุญคุณจะทำลายล้างหลักการและเหตุผลทางกฎหมาย ทางแก้คือสร้างสัมมาทิฏฐิ(ความเห็นชอบ) ทัศนะ อุดมการณ์ ระบบความเชื่อ และค่านิยมที่เป็นเหตุเป็นผลหรือในทางรัฐศาสตร์เรียกว่า กระบวนการกล่อมเกลาทางการเมือง คนเรา ถ้าเห็นไม่ชอบ(มิจฉาทิฏฐิ)เสียแล้ว ย่อมคิดไม่ชอบ(มิจฉาสังกัปปะ) เช่น ในระบบราชการบางประเทศ บางเห็นว่า การที่ยศและตำแหน่งจะขับเคลื่อนได้ต้องเชื่อ ต้องฟัง ต้องปฏิบัติ ต้องรับใช้ ต้องพลีชีพให้เจ้านาย หรือหนีตายช้า สู้ตายเร็ว(อย่าแสดงความเห็น หรือแย้ง หรือขัดผู้เป็นใหญ่) หรือพูดง่ายๆก็คือมันเป็นเช่นนั้นเอง จึงกล่าวได้ว่า การสร้างกฎหมายในบางประเทศเป็นการบังคับ บีบ ปั้นรูปแบบของกิจกรรมมนุษย์ในทางสังคม เศรษฐกิจ การเมืองโดยไม่คำนึงถึงพื้นฐานทางวัฒนธรรม วิถี ระบบความเชื่อของพลเมืองของรัฐนั้นๆ ผลที่ได้คือ เจ๊ง,หายนะ,ทำลายตัวเอง นักกฎหมายบางท่านเข้าใจไปว่า กฎหมายบันดาลได้ทุกสิ่ง สร้างความเป็นธรรม สร้างความชอบธรรม แต่ลืมไปว่า บางอย่างสร้างความระยำ หรือหายนะ เช่น กฎหมายเกี่ยวกับการส่งเสริมการลงทุนจะระดมทรัพยากรต่างๆ เข้ามาเป็นปัจจัยการผลิตทำให้เกิดกระบวนการทำลายล้าง ดิน น้ำ ป่า อากาศ แร่ธาตุ พลังงาน หมู่สัตว์ มนุษย์ คนชนบทเข้าเมือง เปลี่ยนวิถีชีวิต ระบบความสัมพันธ์หรือระบบนิเวศน์ เป็นต้น และในส่วนของการใช้หรือบังคับใช้กฎหมายในสังคมนั้นก็เช่นกัน เนื่องจากเราต้องดูว่า มนุษย์ในแต่ละประเทศนั้นมีสันดาน พื้นเพ อัธยาศัยอย่างไร หรือในทางพระเรียกว่า โลภ โกรธ หลง หรือทำงานในลักษณะหลอกกันหรือไม่ เขียนนโยบาย แผน โครงการ จริงตามดังว่านั้นหรือเปล่า ทั้งผู้ใช้และผู้ถูกบังคับใช้ก็ไม่ยิ่งหย่อนกว่ากัน ตรงนี้ต้องพิจารณา นอกจากนี้การบัญญัติกฎหมายขึ้นมาแล้ว ควรมีผลหรือสภาพและลักษณะที่ขับเคลื่อนได้ ไม่เป็นอุปสรรคแก่ผู้ปฎิบัติ สิ้นเปลือง หรือไม่คุ้มค่า เช่น เป็นพนักงานสอบสวน ถูกกำหนดให้ส่งปืนมีทะเบียนมีเจ้าของไปตรวจพิสูจน์โดยถามจุดประสงค์การตรวจเพียงว่า เป็นปืนตามกฎหมายจริงหรือไม่ ควรกระทำหรือไม่ หรือสำนวนการสอบสวนต้องมีเอกสารครบถ้วนหรือไม่ ถึงจะขับเคลื่อนได้ เป็นต้น เนื่องจากการปฏิบัติต้องใช้คน รถ น้ำมัน เงิน หรือพูดง่ายๆว่า การบัญญัติกฎหมาย การออกระเบียบ ข้อบังคับ กฎ คำสั่ง ไม่ควรเน้นรูปแบบ พิธีกรรม เงื่อนไข หรือสร้างวิธีการ ขั้นตอนมากจนเกินไปจนลืมหลักการที่แท้จริง ตรงนี้เรียกว่า เป็นภาระ ถ้าหากมีผลรวมเป็นจำนวนมากๆก็จะทำให้เกิดหายนะ เมื่อเป็นดังนี้ จงจำไว้ว่า กฎหมายที่ดีต้องเกิดและเป็นที่ศรัทธาแก่มวลสมาชิกทางการเมือง และต้องเป็นประโยชน์ ไม่เป็นภาระ มิฉะนั้น จะสร้างหายะ หรืออาจกล่าวได้ว่า “กฎหมายควบคุมเพียงเปลือก แต่มรรค ๘ ควบคุมถึงจิตวิญญาณ”